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                                                      “假外包,真派遣”法律風險防范
                                                      淮安人力資源網          發布時間:2014-07-03     點擊:    

                                                      “假外包,真派遣”法律風險防范


                                                      2014年3月1日《勞務派遣暫行規定》的施行,標志著用人單位難以通過廣泛使用勞務派遣的方式達到降低用工成本、規避勞動風險的目的。勞務派遣將作為直接用工的一種補充形式回歸本位。

                                                      對此,一些企業的應對之策是將勞務派遣用工轉為勞務外包①,也有一些專業人士提出“將整個業務轉外包也將成為一些公司的選擇,最終大量派遣員工會轉為外包公司員工”②。但《勞務派遣暫行規定》第二十七條規定:“用人單位以承攬、外包等名義,按勞務派遣用工形式使用勞動者的,按照本規定處理!币簿褪钦f,“假外包,真派遣”將按照勞務派遣用工處理。由于“如何區分勞務派遣和勞務外包,法律沒有規定,理論界也沒有一致標準”③,因此,用人單位在采用勞務外包之前,應明晰勞務派遣與勞務外包的區別,防止承擔勞務派遣用工責任的法律風險。

                                                      定義

                                                      勞務派遣,又稱人才派遣、人才租賃、勞動派遣、勞動力租賃。它是指由合法資質的勞務派遣機構,根據用人單位的實際工作需求,通過一系列專業方法招聘合格人員,派遣到用人單位工作的一種新型用工形式。④勞務派遣用工形式中,與勞動者建立勞動關系的單位和實際用工的單位是分離的。建立勞動關系的單位(用人單位,勞務派遣單位)不實際用工,實際用工的單位(接受以勞務派遣形式用工的單位,用工單位)不建立勞動關系。勞務派遣用工使得直接用工形式中的用人單位與勞動者的兩方關系變成了用工單位(原用人單位)、勞務派遣單位與勞動者的三方關系(見圖一)。⑤


                                                      勞務外包,又稱業務外包(outsourcing)、服務外包、資源外包、資源外置,指企業將其非核心業務交由合作單位或個人完成的一種管理模式⑥。在標準的業務外包中,發包單位、外包單位和勞動者三方之間的關系是直線型的(見圖二)⑦

                                                      區別

                                                      勞務派遣與勞務外包有相似之處,即企業不直接與勞動者建立勞動關系,但卻享用勞動者所提供的勞動成果,如保安、餐飲、司機服務等。但在本質上,以勞動者為核心,勞務派遣和勞務外包卻有著明顯的區別。

                                                      第一,是否建立法律關系不同。勞務派遣中,用工單位與勞動者之間根據《勞動合同法》的規定直接建立法律關系,如《勞動合同法》第六十二條至六十五條規定的權利義務關系,企業直接享用勞動者所提供的勞動成果。而勞務外包中,發包單位與勞動者之間不建立任何法律關系,企業通過外包單位間接享用勞動者所提供的勞動成果。

                                                      第二,規章制度是否適用不同。勞務派遣中,用工單位的規章制度直接適用于勞動者,勞動者除應當遵守勞務派遣單位的規章制度外,還須遵守用工單位的規章制度;而勞務外包中,勞動者只需要遵守本單位即外包單位的規章制度,無須遵守發包單位的規章制度。

                                                      第三,管理模式不同。勞務派遣中,用工單位是對勞動者提供服務的全部過程進行管理,可以通過培訓、考核、獎懲等手段提高勞動者的服務質量;而勞務外包中,發包單位通常只能對結果進行驗收、管理,并通過提高或降低向外包單位支付的價款進行質量管理。

                                                      當然,“在實踐中,存在一些發包單位因對外包服務或產品質量控制的客觀需要,而介入到外包服務或產品生產過程,從而實質上對勞動力實施一定程度管理控制的做法。比如說,發包單位在業務外包后,指派員工在外包單位生產現場實施監工。這相當于外包單位將對勞動者的部分管理控制權讓渡給了發包單位,在極端的情況下,甚至于外包單位實質上將對勞動者的管理控制權全部讓渡給了發包單位!雹嗟@種管理讓渡通常是臨時的、輔助的、部分的,否則,由于“人員、財務、業務混同”,可能被認定為公司法上的“法人人格否定”,彼此承擔連帶責任。用這種方式降低勞動用工成本,規避勞動用工風險,最終可能是得不償失的。

                                                      建議

                                                      可以預見,隨著勞務派遣用工的規范化,能夠有效降低企業成本的勞務外包形式必將不斷推陳出新,進一步發展。這有利于社會分工合作,市場資源的合理配置,是值得鼓勵的模式。但是,企業在選擇勞務外包管理模式時,也需謹慎對待,嚴格區分勞務派遣和勞務外包,通過合法、規范的手段進行業務、人員管理,防止“假外包,真派遣”的法律風險,在勞動用工規范化的大背景下,實現人力資源管理的合規運作,管理升級。

                                                      注釋
                                                      ①代麗麗:《6成國企崗位使用勞務派遣 轉外包成最多選擇》,《北京晚報》2013年10月30日。
                                                      ②楊碩、金琳:《新<勞動合同法>要求勞務派遣與正式工同工同酬,企業應對:整體業務轉外包》,《上海商報》2013年7月3日。
                                                      ③同上。
                                                      ④《新編常用法律詞典》,中國法制出版社,最新升級版。
                                                      ⑤⑦⑧周國良:《論勞務派遣難以轉成業務外包》,《中國勞動》 2012年11期。
                                                      ⑥百度百科,2014年5月26日訪問。

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